(Jorge Enrique Mújica) Guadalajara, 26 de septiembre de 2016.- El viernes 23 de septiembre de 2016 uno de los monumentos más emblemáticos de la Ciudad de México se tiñó simbólicamente con los colores del arcoíris. Juegos de luces iluminaron con los colores de la comunidad LGBT el Ángel de la Independencia.
Ese mismo día la Suprema Corte de Justicia de la Nación (México) publicaba jurisprudencia obligatoria para todo el país en la que determina que los homosexuales también tienen derecho a adoptar. Al día siguiente una multitud de personas se manifestó por las calles de la capital del país en un hecho absolutamente sin precedentes. La decisión de la Suprema Corte ha pasado, sin embargo, desapercibida para la opinión pública. Para explicarnos el alcance de la determinación entrevistamos a Roberto Ibarra López, licenciado en derecho por la Universidad Panamericana con postgrado en derecho constitucional y amparo. El licenciado Ibarra es un abogado mexicano, litigante en materia de derechos humanos y amparo.
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Pregunta.- ¿Cuál es el contexto en que la Suprema Corte de Justicia de la Nación sienta jurisprudencia en materia de adopción y cuál es explícitamente el alcance?
Respuesta.- La Suprema Corte de Justicia de la Nación es el máximo tribunal y la última voz e instancia en lo que respecta a la interpretación de la Constitución y de los tratados internacionales en materia de derechos humanos y su aplicación en México.
Una de las vías para accionar o “activar” la facultad interpretativa de la Corte es por medio de las Acciones de Inconstitucionalidad, mismas que consisten en la impugnación de una ley (ya sea de toda la ley o sólo de algunos artículos o párrafos) por considerar que esa porción normativa resulta no apegada al orden constitucional. al orden convencional (tratados internacionales) o por contener violaciones a los derechos humanos.
Ordinariamente, la Acción de Inconstitucionalidad está destinada a declarar únicamente la inconstitucionalidad de la porción normativa que se impugna de tal modo que esa norma deje de aplicarse (o se aplique con una interpretación distinta de la que se desprende de la letra de la ley), y los efectos de este medio de control de constitucionalidad se limitan y constriñen únicamente a dicha ley y su campo concreto de acción.
Sin embargo, cuando las razones o argumentos que llevan a declarar la inconstitucionalidad de la norma alcanzan una votación favorable de por lo menos 8 ocho ministros, esas razones se convierten en razonamiento obligatorio para todos los jueces del país, en todos los niveles. Esas razones se plasman en “tesis”, que no son sino breves resúmenes que exponen las razones obligatorias, y que una vez publicadas constituyen la jurisprudencia obligatoria.
Es en el contexto de la resolución de la Acción de Inconstitucionalidad 8/2014, promovida por la Comisión de Derechos Humanos del Estado de Campeche en contra del artículo 19 de la Ley Regulatoria de Sociedades Civiles de Convivencia del Estado de Campeche, que se dictan las tesis de jurisprudencia P./J. 8/2016 (10a.) con número de registro 2012587 y P./J. 13/2016 (10a.) con número de registro 2012588, en que la Suprema Corte expone, esencialmente, que la orientación sexual no puede ser considerada en sí misma como un impedimento para adoptar y que una persona con tendencias homosexuales no es ni puede ser considerada –por esa sola circunstancia– como inidónea. Asimismo, el que una pareja de adoptantes esté o no casada –a juicio de la Suprema Corte– tampoco es ni puede ser considerado a priori un impedimento para adoptar.
Pregunta.- ¿Esto significa que en adelante las personas homosexuales pueden adoptar al ser consideradas idóneas por la Suprema Corte? ¿No es esto reconocer el derecho a adopción antes que el derecho del niño a ser adoptado?
Respuesta.- No tanto se desprende de estas jurisprudencias el que necesariamente una persona que se considera homosexual sea idónea para adoptar, cuanto que, lo que impiden estas tesis es que la legislación y los jueces obstaculicen las adopciones con base en esa condición de la persona o personas adoptantes. Por lo que, efectivamente, esto significa que una persona abiertamente homosexual (esté o no casada o conviviendo en pareja) o una pareja de homosexuales (casados o no casados) puedan adoptar.
Y por lo que respecta al reconocimiento de un “derecho a adoptar” por encima del derecho del niño a ser adoptado, la Suprema Corte le dio la vuelta a esta cuestión al manipular el contenido normativo del “interés superior del menor” con respecto al tema concreto de la adopción.
Dicha manipulación consiste en que la Corte estipuló por “decreto de su opinión y parecer” lo que en México se debe reconocer como el interés superior del menor en materia de adopción. Literalmente, dice la tesis 2012587 en su rubro: “ADOPCIÓN. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR DE EDAD SE BASA EN LA IDONEIDAD DE LOS ADOPTANTES, DENTRO DE LA CUAL SON IRRELEVANTES EL TIPO DE FAMILIA AL QUE AQUÉL SERÁ INTEGRADO, ASÍ COMO LA ORIENTACIÓN SEXUAL O EL ESTADO CIVIL DE ÉSTOS”.
Esto quiere decir que, según la opinión de nueve personas, es irrelevante y no tiene nada qué ver con el bienestar del menor, el estado civil de sus adoptantes (si están unidos mediante un vínculo jurídico que pretenda ser estable y duradero como el matrimonio o -por lo menos- que estén jurídicamente vinculados mediante algún contrato), e igualmente irrelevante resulta para esos nueve ministros la orientación sexual de los adoptantes. Es así como la Corte “salvó” ambas prerrogativas, la adjetiva de pedir adoptar, y la sustantiva de ser adoptado: decidió que “el punto fundamental a considerar en una adopción es el interés superior del niño, niña o adolescente, con la intención de que éste forme o se integre en una familia en la cual reciba afecto, cuidados, educación y condiciones adecuadas para su desarrollo [1] ”, y que esas dos condiciones (la orientación sexual o el estado civil de los adoptantes) no inciden y NO DEBEN ser consideradas como circunstancias relevantes.
Se le ha dado carta de naturalización definitiva a la Atracción al Mismo Sexo como una condición inocua del ser humano y, al mismo tiempo, se le ha puesto el último clavo al ataúd del matrimonio, al menos por lo que ve al estado Mexicano.
Aquí lo que más indignación causa es que se haya declarado como “irrelevantes” dichas circunstancias de los adoptantes, reduciendo a la mínima expresión posible los efectos que esas dos circunstancias “abolidas” vía sentencia, tienen, tendrán y/o puedan llegar a tener en el desarrollo integral de cada uno de esos niños a los que se someta a dichas circunstancias. No se cita en la sentencia de la Acción de Inconstitucionalidad un solo estudio científico (ni estadístico ni biológico ni antropológico ni de ningún otro tipo) que respalde la dogmática declaración de irrelevancia de estas dos circunstancias, de cara al menor que será expuesto a ellas. En cambio, existe multiplicidad de estudios serios (tanto proclives como contrarios a dichas características de los adoptantes) que demuestran que esas dos circunstancias (la orientación sexual y el estado civil), pueden ser todo menos “irrelevantes”.
Pregunta.- El texto de las sentencias parece subrayar el factor de la orientación sexual como elemento de idoneidad para la adopción… Da la impresión de que un organismo que se dedica a interpretar leyes en realidad las está dictando.
Respuesta.- Los tribunales constitucionales alrededor del mundo han sido considerados –en su evolución histórica– como “legisladores negativos” primero, cuando únicamente invalidaban la norma impugnada.
Hoy día, sin embargo, los órganos de interpretación constitucional y los tribunales internacionales de derechos humanos se han erigido en verdaderos legisladores sin ley, pues no sólo interpretan las normas, contrastándolas con lo que dice la constitución de un país determinado o un tratado internacional, sino que incluso hacen decir a la ley o a la Constitución lo que ellos dicen que la ley o la Constitución dice, y eso no necesariamente refleja la mentalidad, la forma de pensar o de actuar de las mayorías.
Si uno de los rasgos de la democracia moderna en occidente consiste en que las mayorías “hagan las leyes” por medio de votaciones libres y de elección de representantes, no puede desconocerse que esas mismas mayorías decidieron que una élite oligárquica (compuesta por “los mejores juristas”) reescriba e interprete esas leyes cuando están mal escritas o no reflejan lo que esa oligarquía de jueces opina. Efectivamente, dictan ley sin pasar por el consenso de las mayorías. Y la justificación siempre es y será que “los derechos humanos no son negociables”.
Pregunta.- En materia de familia y vida vemos que en los últimos años la Suprema Corte de Justicia de la Nación está “legislando”. Muchos estados blindaron sus propias constituciones precisamente en temas de vida y familia y la Suprema Corte las ha declarado inconstitucionales. ¿No estamos de facto ante un gobierno de los jueces?
Respuesta.- La frase me agrada, “gobierno de jueces”, porque tiene ecos de Aristóteles y de Platón. Y más de un jurista, incluyendo al que responde, desearíamos que así fuera, pero de jueces sabios.
La realidad es que fueron esas modificaciones a las constituciones y leyes locales las que dieron pie a que la Suprema Corte impusiera su ideología. Paradójicamente, queriendo hacer algo bueno, los congresos locales –mal asesorados– abrieron la puerta a las acciones de inconstitucionalidad que nos han llevado a donde estamos y por la vía rápida o “fast track”.
Algunos abogados dicen que habríamos llegado a donde estamos tarde o temprano por vía de los amparos (otro medio de control de constitucionalidad y convencionalidad) pero el que habla no está tan seguro de ello, pues por la vía del amparo no se cambia la ley tan rápidamente, y ello hubiera permitido una reconfiguración de la Corte con jueces más racionales y menos sentimentales.
No me atrevo a considerar que en México estemos ante un “gobierno de jueces”, sean buenos, mediocres o malos. Pero no puedo dejar de reconocer que la Suprema Corte de Justicia mexicana está viviendo su apogeo y se encuentra en el punto más alto de fama y de poder, como nunca antes en México lo había disfrutado el poder judicial.
La Suprema Corte ordena y el interpelado debe obedecer, sea particular o sea autoridad. La Corte destituye funcionarios, jueces, decide el destino de empresas, de personas y ahora, también de las familias en lo que les es más íntimo.
Basta ver los últimos 8 ocho años de casos resueltos por la Suprema Corte para constatar este hecho. No tienen nadie por encima y la tendencia a nivel mundial es la de fortalecer a los jueces, tendencia positiva en mi opinión, pero peligrosa cuando el dictado de la justicia no recae sobre personas “idóneas” (por utilizar su mismas palabras).
Pregunta.- Para el caso que nos ocupa, 9 de los 10 jueces votaron a favor. Por lo que se sabe, los jueces no son elegidos democráticamente sino que son impuestos. ¿Puede ofrecernos una explicación acerca de cómo llega una persona a ser juez de esta corte, cuánto tiempo dura en el cargo, cuáles son sus funciones y cuándo terminan sus servicios?
Respuesta.- Como si fuera pregunta de examen, la responderemos breve, concisa y –espero– lo más completa posible.
Es la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos la que fundamenta la existencia de la Suprema Corte de Justicia, su composición, los requisitos para ser ministro y su forma de acceder al cargo.
La Corte se compone de 11 once ministros de los que uno es el ministro presidente (en la Acción de Inconstitucionalidad que nos ocupa sólo estuvieron presentes diez, y se votó favorable por mayoría de nueve ministros). Ordinariamente funciona dividida en dos salas (la primera y la segunda), cada una compuesta por cinco ministros (el presidente no se integra a ninguna sala).
Su función (resumiendo, sintetizando y simplificando) es ser el último tribunal o tribunal terminal, que dirima las controversias entre los particulares y las autoridades, o las controversias entre autoridades. Como jueces, su función es dictar justicia al que le asiste la razón, por medio del análisis de los hechos y de la aplicación e interpretación de las leyes de cara al orden constitucional y al orden internacional (también conocido como convencional).
Cuando los conflictos son entre uno o más particulares y una autoridad de cualquier tipo, la Corte resuelve juicios de amparo; Cuando las controversias se dan entre autoridades por invasión de esferas de competencia o de facultades, resuelve controversias constitucionales; cuando interpreta o analiza la constitucionalidad o convencionalidad de una ley en abstracto, resuelve acciones de inconstitucionalidad. Cualquiera de estas vías o procesos pueden llegar a crear jurisprudencia obligatoria. La Constitución le asigna a la corte otras varias funciones pero el grueso de su trabajo son estos tres tipos de procesos.
Los ministros duran 15 quince años en su encargo. Después pasan al retiro [2].
Para llegar a ser ministro de la Suprema Corte la constitución impone los siguientes requisitos [3]:
I. Ser ciudadano mexicano por nacimiento, en pleno ejercicio de sus derechos políticos y civiles.
II. Tener cuando menos treinta y cinco años cumplidos el día de la designación;
III. Poseer el día de la designación, con antigüedad mínima de diez años, título profesional de licenciado en derecho.
IV. Gozar de buena reputación y no haber sido condenado por delito que amerite pena corporal de más de un año de prisión; pero si se tratare de robo, fraude, falsificación, abuso de confianza y otro que lastime seriamente la buena fama en el concepto público, inhabilitará para el cargo, cualquiera que haya sido la pena.
V. Haber residido en el país durante los dos años anteriores al día de la designación; y
VI. No haber sido Secretario de Estado, Fiscal General de la República, senador, diputado federal ni gobernador de algún Estado o Jefe de Gobierno del Distrito Federal, durante el año previo al día de su nombramiento. Además de que deberían ser personas que hayan servido con eficiencia, capacidad y probidad en la impartición de justicia o que se hayan distinguido por su honorabilidad, competencia y antecedentes profesionales en el ejercicio de la actividad jurídica.
Los servicios de un ministro terminan, ordinariamente, por la compleción del periodo de quince años, pero eventualmente alguno muere antes de eso, dejando abierta una vacante. Cuando un ministro muere, es destituido, renuncia o termina el periodo de su encargo, el Presidente de la república somete a la aprobación del Senado una terna candidatos, de entre la que los senadores eligen al nuevo ministro.
En este sentido muy formalista, pudiera argüirse que los ministros son elegidos democráticamente (al ser electos por aquellos electos –senadores– por los electores, o sea nosotros los ciudadanos).
Pregunta.- En síntesis, los niños “ajenos” quedan en manos del Estado y de intereses de particulares. Usted ha referido que ahora queda la lucha (con manifestaciones como las del 24 de septiembre de 2016) por proteger a los propios hijos de quienes buscan robarles el derecho a los padres a educarlos según sus propias convicciones…
Respuesta.- Sí, sin embargo esa afirmación probablemente necesita una explicación más profunda.
Cuando escribí niños “ajenos”, literalmente me refería a los que no son mis hijos, sobre los que tengo pleno poder de decisión. De los otros, los “ajenos”, los que no tienen más que al Estado para que decida por ellos y por lo que es mejor para ellos, las marchas de estas últimas fechas en favor de ellos y de la familia en general, fueron un intento de preservar un “bastión” que ahora ya ha caído. Ahora los niños “ajenos” están en manos del estado (como siempre lo han estado, esto no es nuevo), pero también de los intereses particulares de los adoptantes, que a través del juicio de amparo pueden quitar del camino a los comités estatales encargados de dictaminar la idoneidad de los candidatos a adoptar. Y, como ya vimos, la Suprema Corte está dispuesta a poner en manos de esos adoptantes a los niños “ajenos”. En este sentido, y haciendo un ejercicio meramente teórico como jurista, llevando la redacción de la jurisprudencia que estamos analizando a sus últimas consecuencias o alcances, me pregunto: ¿qué sucedería si una persona que abiertamente expresara su “orientación sexual” como de atracción hacia las niñas menores de ocho años, iniciara el trámite de adopción de una niña afirmando que la corte dijo expresamente que la ORIENTACIÓN SEXUAL es irrelevante para efectos de declarar su idoneidad?
Sabemos que a lo que la Corte se refería era concretamente a la homosexualidad porque así lo expresó en la sentencia ejecutoria, pero al publicar las tesis, utilizaron el término genérico de “Orientación Sexual”. Si el comité dictaminador tiene tres dedos de frente, negará la solicitud de esta persona. Pero esta persona, con fundamento en las tesis que estamos analizando, podría acceder al juicio de amparo e impugnar esa resolución, que bien podría llegar a la Suprema Corte en el año 2018, para que la corte de esa época le dé la razón, y la posibilidad de adoptar con un argumento similar a este: “no hay pruebas de que una persona que se siente atraída a las niñas menores de ocho años pero que nunca ha dañado a nadie previamente, vaya a comenzar ahora, por lo que es inadmisible que se le niegue el derecho a ser considerado idóneo”… es sólo un ejercicio mental. Pero ya desde el lunes 26 de septiembre de 2016, jurídicamente posible y viable en México.
Nuestros niños “ajenos” en manos del estado y de intereses particulares.
Ahora bien, por lo que se relaciona con el propio derecho de los padres a educar a sus hijos, ese bastión no ha caído aún, porque todavía al estado mexicano no le ha interesado ejercer un poder legal que ya posee, de imponer una cierta educación en valores (o antivalores) y de obligar a aquellos disidentes a acatarlo. Ya la Ley General de Niñas, Niños y Adolescentes está publicada y en vigor.
En ella el estado se dio el poder y facultad de decidir, por encima de los padres, lo que es derecho de los menores de edad y lo que los padres están obligados a hacer o no hacer. Repito: en México no hemos tenido el primer caso público de uso o abuso de esas facultades sancionadoras, pero la ley ya las prevé. Y el ejemplo de otros países en los que se arresta y encarcela a los padres de familia que no quisieron permitir a sus hijos asistir a las clases de sexualidad, o de antidiscriminación impartidas por el estado, sólo son una profecía de los tiempos que están por venir y de la guerra que está por iniciar en México… sólo que peor, porque lo que es malo en otros países (no sé por qué) en México siempre es peor.
Ese bastión es el que se debe sostener, ya no sólo desde las calles (las marchas), sino también desde las palestras públicas, los medios de comunicación, la sociedad civil organizada, y particularmente, desde dentro de la política e incluso el poder judicial. Es indispensable formar a los futuros políticos y operadores judiciales para que actúen con base en lo que es real y racional, y no con base en sentimientos. Ius oritur ex facto, el derecho debe nacer del hecho, entendido este como de la realidad objetiva, y no de la interpretación subjetiva y sentimental.
Pregunta.- Quien conoce hechos como el que estamos tratando, sobre todo después de las multitudinarias manifestaciones en todo el país, puede experimentar cierto desánimo. ¿Tiene sentido seguir la lucha por los derechos de los padres a educar a sus hijos según sus propias convicciones? ¿Qué puede hacer un ciudadano “de a pie” frente a personas que ni siquiera son elegidas por el pueblo y desde un tribunal deciden las leyes del país? ¿Desaniman los fracasos?
Respuesta.- Sí, ciertamente. Pero hoy más que antes, más que siempre, se debe incrementar la fuerza de esa lucha por los derechos de los padres (que en definitiva son los pilares de la familia). Hoy más que nunca tiene sentido el defender la potestad y responsabilidad máxima que viene dada con la vocación a la paternidad: enseñar, educar, formar.
Es indispensable hacer entender sobre todo a los indiferentes, a los despistados y a los que todavía no tienen hijos, que la lucha por los derechos de la familia apenas se va a empezar a pelear. Es la siguiente batalla ideológica y filosófica y su estandarte y eslogan será: “¿Puede el estado definir por mí, lo que es bueno para mi hijo? ¿Puede el estado decidir por encima de mí, lo que es bueno para mi hijo?”.
El hecho es que ya está ocurriendo. El estado mexicano ya ha dado una primera “definición” de lo que es bueno para los menores de dieciocho años, y de lo que constituye el núcleo de sus derechos humanos como niños. La batalla se pelea en cada ámbito: los ciudadanos “de a pie” pueden hacer la diferencia sustancial: sigan saliendo a marchar cuando se marche, y ejerzan su derecho al voto eligiendo en contra de aquellos partidos o candidatos abiertamente favorables a la ideología de género. Pero también lleven la lucha al campo jurídico: en México, a las autoridades se les combate mediante el juicio de amparo. Cada que una nueva ley sea publicada y cuyo contenido vulnere derechos de la familia debiera ser atacada por miles o cientos de miles de juicios de amparo, similar a lo que ocurre cada año, cuando son publicadas las reformas fiscales y esas leyes son atacadas por miles de contribuyentes vía juicio de amparo. Es una tarea pendiente para las ONG’s como el Frente Nacional por la Familia e instituciones afines el poner a disposición de la ciudadanía abogados constitucionalistas gratuitos. A diferencia de la firma puesta en una declaración de protesta, la firma puesta al final de una demanda de amparo sí puede cambiar el rumbo de un país.
Los juicios se ganan. A veces también se pierden. Pero así como las elecciones son la forma de mostrar a los políticos que no nos agrada su rumbo, su ideología, el juicio de amparo es la forma de poner en el papel la fuerza mediática de una marcha multitudinaria para mostrar a los jueces cuál es nuestra voluntad respecto de la interpretación de las leyes.
Notas al pie:
2) Artículo 94 de la Constitución.
3) Artículo 95 de la Constitución.
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El engrose o sentencia de la Acción de Inconstitucionalidad, con el desarrollo completo de los argumentos y razones, puede descargarse de este vínculo.
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